Madde 161

İkinci Bölüm ¹

Boşanma

A. Boşanma sebepleri

I. Zina

Madde 161 - Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Affeden tarafın dava hakkı yoktur.

I-) Yargı Kararları:

1-) YİBK, T: 23.05.1966, E: 1966/3, K: 1966/5:

“… Kocasının, başkasiyle evli olmayan bir kadınla zina yapmasına önceden müsaade veya muvafakat eden bir kadının fiilin işlenmesinden sonra Türk Ceza Kanunu’nun 108 inci maddesindeki süre içinde vuku bulan şikâyetinin geçerli bulunduğuna … karar verildi.” (RG. 08.06.1966; S: 12317).

Not: Karar ceza hukuku açısından sadece hukuk tarihi bakımından bir değer taşımaktadır. Zira 765 sayılı (eski) Türk Ceza Kanunu’nun evli erkeğin zinasına ilişkin 441. maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı bulunanak iptal edilmiştir (AYM, T: 23.09.1996, E: 1996/15, K: 1996/34; RG. 27.12.1996, S: 22860). Anılan hükme göre evli erkeğin zina suçunu işlediğinden söz edilebilmesi için karısı ile ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka bir yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutması gerekiyordu. Hâlbuki 765 sayılı (eski) Türk Ceza Kanununun 440. maddesine göre evli kadının zina suçunu işlediğinden söz edilebilmesi için kocasından başka bir erkekle bir kez cinsel ilişkiye girmiş olması dahi yeterli idi. Anayasa Mahkemesi, evli erkeğin zinasına ilişkin eski TCK.m.441’i iptal edince kanun koyucu gereken düzenlemeyi yapabilmesi için süre tanımak amacıyla iptal kararının, Resmi Gazete’de yayınlanmasından itibaren bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Ancak, kanun koyucu bu bir yıllık süre içinde herhangi bir düzenleme yapmamış, bu durum karşısında da evli erkeğin zinası suç olmaktan çıkmış fakat evli kadının zinası suç olarak kalmıştır. Bu gelişme üzerine Anayasa Mahkemesi, bu durumun da eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesi ile 765 sayılı (eski) Türk Ceza Kanununun 440. maddesini iptal etmiştir (AYM, T: 23.06.1998, E: 1998/3, K: 1998/28, RG. 13.03.1999; S: 23638).

Kararın medenî hukuk prensipleri bakımından değeri ise şudur: Zinaya önceden gösterilen rıza, doktrindeki baskın görüşe göre ahlaka aykırılık nedeniyle geçersizdir. Dolayısıyla zinaya razı olan eş boşanma davası açma hakkına sahiptir. Bununla birlikte, bir eşin diğerini zinaya teşvik etmesi ya da zorlaması söz konusu ise onun, zina yapan eşi aleyhine daha sonra dava yoluna gitmesi TMK.m.2’de yer alan dürüstlük kuralına aykırı olacak ve zina nedeniyle açılan boşanma davasının anılan nedenle reddi gerekecektir.

2-) Y. 2. HD, T: 21.12.2010, E: 2009/17433, K: 2010/21602:

“… davada dinlenen tanık Burcu Üsgülen’in beyanına göre; davacı-karşılık davalı Cenk’in Romen asıllı bir kadınla birlikte yaşadığı ve bu kadından olan 19.09.2004 doğumlu Bora isimli çocuğu tanıyarak 23.08.2005 tarihinde nüfusuna tescil ettirdiği anlaşılmaktadır. Zina nedenine dayalı boşanma davalarında (TMK.m.161) dava açma süresi; devam eden zina eyleminde; bu eylemin sona erdiği tarihten itibaren başlar. Toplanan kanıtlardan; davacı-karşılık davalı Cenk’in zina eyleminin devam ettiği anlaşılmaktadır. Davalı-karşılık davacı Meral’in zina nedenine (TMK. m.161) dayalı karşılık boşanma davasının da kabulü gerekirken yanlış değerlendirme sonucu bu davanın reddi doğru görülmemiştir. …”

3-) Y. 2. HD, T: 01.02.2010, E: 2008/20278, K: 2010/1423:

“… Dosyada davacı-davalının zina yaptığına ilişkin yeterli kanıt bulunmamaktadır. Aynı işyerinde çalışan bir başka erkekle telefonla görüşme, mesaj gönderme ve bu kişinin arabasına binmiş olma, zinaya delalet eden davranışlar niteliğinde değildir. Zina sübut bulmamıştır. Açıklanan nedenle davalı-davacının zina sebebine dayanan boşanma davasının reddi gerekirken yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır. …”

4-) Y. 2. HD, T: 23.02.2005, E: 2005/832, K: 2005/2668:

“… Davacı tanıklarının beyanlarından, davacı kadının daha önce açtığı davadan feragatından sonra davalı kocanın bir başka kadınla düğün yaparak evlendiği ve onunla birlikte yaşadığı anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 161. madde koşulları oluşmuştur …”

Not: Karardaki kocanın bir başka kadınla düğün yaparak evlendiği ifadesi tereddüt uyandırmaktadır. Karardan tam bir açıklıkla anlaşılamamakla birlikte söz konusu evlilik ancak ya mutlak butlanla batıl bir evlilik ya da dini bir nikâhla kurulan evlilik dışı bir birliktelik olabilir.

5-) Y. 2. HD, T: 08.12.2004, E: 2004/13709, K: 2004/14684:

“… Toplanan delillerden; davalı kadının kocası işe gittikten sonra, kocasının amcası R.’yi eve aldığı, bu kişinin sabah saat 08.30-09.00 gibi gelip, akşam saat 16.00-16.30’a kadar uzun süre evde kaldığı, bu durumun sık sık tekrarlandığı ve devam edegeldiği anlaşılmaktadır. Kadının gerçekleşen eylemi sadakatsizlik olup bu hâl evlilik birliğini temelinden sarsar. Bu sebeple boşanma kararı verilmesi gerekirken, davanın reddi doğru görülmemiştir ...”

II-) Türk Kanunu Medenîsi:

A BOŞANMA SEBEPLERİ

I. Zina

Madde 129

Karı kocadan her biri, diğerinin zina etmesi sebebiyle boşanma dâvasında bulunabilir. Dâvaya hakkı olan karı veya kocanın, boşanılma sebebine muttali olduğu günden itibaren altı ay ve her halde zinanın vukuu tarihinden itibaren beş sene geçmesiyle boşanma dâvası sakıt olur.

Af halinde dâva mesmu olmaz.

III-) Madde Gerekçesi:

Yürürlükteki Kanunun 129 uncu maddesini karşılamaktadır.

Madde sadeleştirilmek suretiyle yeniden düzenlenmiştir. Hüküm değişikliği yoktur.

IV-) Kaynak İsviçre Medeni Kanunu:

Hükmün, kaynak İsviçre Medenî Kanunu’nda bir karşılığı bulunmamaktadır. Hüküm İsviçre Medenî Kanunu’nun 26.06.1998 tarihli Federal Kanun ile 01.01.2000 itibariyle değişikliğe uğrayan eski 137. maddesine tekabül etmektedir.

V-) Yararlanılabilecek Monografiler:

Oğuz Ersöz; Türk Hukukunda Zina Sebebiyle Boşanma, İstanbul, 2022.